尚未受到處罰的違法行為是否屬于違法記錄

尚未受到處罰的違法行為是否屬于違法記錄

■ 本報(bào)記者 戎素梅

案情■■■

某政府采購(gòu)中心受某高校委托組織餐廳廚房用具采購(gòu)活動(dòng)，項(xiàng)目結(jié)束后收到甲、乙、丙3家供應(yīng)商的質(zhì)疑，認(rèn)為該項(xiàng)目中標(biāo)供應(yīng)商丁公司在參加2011年B市教育委員會(huì)購(gòu)置學(xué)生安全飲水設(shè)備采購(gòu)項(xiàng)目投標(biāo)時(shí)，提供了虛假的全國(guó)工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證，其行為屬于重大違法行為，因此丁公司不符合《政府采購(gòu)法》要求的供應(yīng)商參加政府采購(gòu)活動(dòng)應(yīng)當(dāng)具備的條件。

該采購(gòu)中心遂向B市財(cái)政局政府采購(gòu)辦公室去函了解有關(guān)情況，B市采購(gòu)辦復(fù)函稱：丁公司當(dāng)年提供虛假材料投標(biāo)的行為屬實(shí)，采購(gòu)辦據(jù)此取消了當(dāng)時(shí)的采購(gòu)結(jié)果，但并未對(duì)丁公司進(jìn)行行政處罰，也未認(rèn)定其行為為重大違法行為。該采購(gòu)中心據(jù)此依法進(jìn)行了質(zhì)疑答復(fù)。甲、乙公司對(duì)質(zhì)疑答復(fù)不滿意，向財(cái)政部提起投訴，財(cái)政部作出的投訴處理決定認(rèn)為，丁公司2011年提供虛假資料投標(biāo)的違法行為性質(zhì)屬于重大違法，并認(rèn)為“違法記錄是對(duì)違法事實(shí)的認(rèn)定，不完全等同于行政處罰，尚未作出行政處罰決定并不能否認(rèn)違法記錄的存在”，因此認(rèn)定丁公司參加本次采購(gòu)活動(dòng)時(shí)，不滿足《政府采購(gòu)法》第22條中“供應(yīng)商參加政府采購(gòu)活動(dòng)前三年內(nèi)，在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中沒(méi)有重大違法記錄”的條件，不是合格的投標(biāo)供應(yīng)商，責(zé)令采購(gòu)人重新開(kāi)展采購(gòu)活動(dòng)。

分析■■■

本案引發(fā)了三點(diǎn)思考：一是違法記錄為什么不完全等同于行政處罰？二是投訴處理決定書(shū)能否代替行政處罰決定書(shū)？三是業(yè)界討論已久的重大違法記錄認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)該如何統(tǒng)一？

違法記錄不完全等同于行政處罰

什么是違法記錄？什么又是行政處罰？

“違法記錄是指相關(guān)單位和組織依法審查認(rèn)定當(dāng)事人違法行為及事實(shí)的書(shū)面記載；行政處罰是指行政管理部門依法對(duì)當(dāng)事人的違法行為作出行政制裁的行為。”浙江省財(cái)政廳政府采購(gòu)監(jiān)督管理處副處長(zhǎng)費(fèi)國(guó)炎這樣界定道。

北京市齊致律師事務(wù)所律師馬明德認(rèn)為，重大違法記錄是嚴(yán)重違法行為在行政部門被查實(shí)后的客觀記載。“不過(guò)，何為‘重大’目前尚無(wú)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，可由財(cái)政部門自行裁定。”馬明德說(shuō)，嚴(yán)重違法行為與行政處罰決定直接相關(guān)，有重大違法行為必有處罰，如尚未處罰，則有行政不作為之嫌。

那么違法記錄與行政處罰有何共同之處呢？費(fèi)國(guó)炎表示，二者都要有違法行為的當(dāng)事人（即違法行為的責(zé)任主體），以及對(duì)當(dāng)事人的違法行為作出審查認(rèn)定的權(quán)利主體；都要對(duì)違法行為及事實(shí)作出認(rèn)定、確認(rèn)；該審查認(rèn)定都要由相關(guān)權(quán)利主體依照法定責(zé)權(quán)和程序作出；相關(guān)權(quán)利主體審查認(rèn)定的違法記錄或者處罰決定已經(jīng)生效。

“二者的區(qū)別主要在認(rèn)定主體及程序等方面。”費(fèi)國(guó)炎說(shuō)，即行政處罰只能由行政機(jī)關(guān)或者其他行政主體實(shí)施；違法記錄則可以由行政機(jī)關(guān)或其授權(quán)、委托的單位實(shí)施，也可以由審判機(jī)關(guān)、依法承擔(dān)社會(huì)管理、監(jiān)督職能的其他經(jīng)濟(jì)組織、法人單位實(shí)施，如采購(gòu)代理機(jī)構(gòu)、保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)等。

而從程序上看，行政處罰一般按法定程序作出，違法記錄則一般沒(méi)有統(tǒng)一的審查認(rèn)定程序。此外，二者的違法行為種類不完全相同：行政處罰的行為一般不包括民事違法行為和違反《刑法》的行為；違法記錄可以包括違反《行政法》的行為，也可以包括違反《民法》、《刑法》的行為。

“行政處罰決定并非重大違法記錄的唯一載體。”馬明德補(bǔ)充說(shuō)明，處罰以外的其他行政決定也可作為“記錄”看待，如政府采購(gòu)?fù)对V處理決定或其他認(rèn)定、確認(rèn)、決定。具體到本案，B市采購(gòu)辦未對(duì)丁公司作出行政處罰決定，并不能否認(rèn)其違法記錄的存在，財(cái)政部據(jù)此判定丁公司當(dāng)年提供虛假資料投標(biāo)的行為性質(zhì)屬于重大違法完全合理、合法。

投訴處理決定書(shū)不能代替行政處罰決定書(shū)

政府采購(gòu)監(jiān)管部門在作出投訴處理決定時(shí)，是否須同時(shí)作出行政處罰決定？

“投訴處理決定和行政處罰決定是兩種不同的具體行政行為。”費(fèi)國(guó)炎說(shuō)，根據(jù)《政府采購(gòu)法》及相關(guān)規(guī)定，投訴處理決定只對(duì)所投訴項(xiàng)目的采購(gòu)文件、采購(gòu)過(guò)程、采購(gòu)結(jié)果的效力作出認(rèn)定，只要事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿有效，一般都無(wú)需先行告知再作出處理決定；而行政處罰，特別是作出較大金額的罰款或者記入不良行為記錄名單、禁止參加政府采購(gòu)活動(dòng)等的處罰決定，則必須經(jīng)過(guò)處罰告知程序。

因此，費(fèi)國(guó)炎提醒，政府采購(gòu)監(jiān)管部門在投訴處理過(guò)程中，如發(fā)現(xiàn)或查處相關(guān)當(dāng)事人的違法行為，應(yīng)當(dāng)分別作出投訴處理決定和行政處罰決定, 投訴處理決定書(shū)不能代替行政處罰決定書(shū)。

重大違法記錄認(rèn)定應(yīng)遵循三大標(biāo)準(zhǔn)

關(guān)于重大違法記錄的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，是一個(gè)由來(lái)已久的話題。實(shí)踐中，也可能出現(xiàn)同一違法行為在某地被認(rèn)定為重大違法，而在另一地未必有同樣認(rèn)定的情況。那么，重大違法記錄應(yīng)由哪個(gè)機(jī)關(guān)進(jìn)行判定？其判定標(biāo)準(zhǔn)該如何統(tǒng)一？

費(fèi)國(guó)炎認(rèn)為，審判機(jī)關(guān)或其他有權(quán)單位依法審查認(rèn)定并生效的重大違法記錄，均應(yīng)認(rèn)定為有效。重大違法記錄的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)由法律法規(guī)明確，而不應(yīng)由作出處罰或記錄的行政機(jī)關(guān)明確，否則容易造成執(zhí)法不統(tǒng)一。

“如果法律法規(guī)統(tǒng)一明確重大違法記錄的認(rèn)定條件，那么，無(wú)論哪個(gè)部門、哪個(gè)地區(qū)作出的處罰、處理決定，只要符合必要的條件和程序，均可被認(rèn)定為重大違法記錄。”費(fèi)國(guó)炎舉例說(shuō)明，這一認(rèn)定同樣包括采購(gòu)代理機(jī)構(gòu)在組織采購(gòu)過(guò)程中審查認(rèn)定供應(yīng)商存在串通投標(biāo)的違法行為被取消投標(biāo)或者中標(biāo)資格的情形。如果違法行為人為避免被監(jiān)管部門查實(shí)后處以禁止參加政府采購(gòu)活動(dòng)若干年的處罰而放棄投訴維權(quán)的話，則該采購(gòu)代理機(jī)構(gòu)依法作出的審查決定應(yīng)當(dāng)作為供應(yīng)商串通投標(biāo)的重大違法記錄。

有關(guān)重大違法記錄的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)該如何統(tǒng)一的問(wèn)題，費(fèi)國(guó)炎建議，重大違法記錄的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：一是行政機(jī)關(guān)按一般處罰程序作出行政處罰的記錄；二是審判機(jī)關(guān)作出的導(dǎo)致行為人或其行為對(duì)象（如受賄人）被追究刑事責(zé)任的判決；三是其他組織和單位審查認(rèn)定的按照《政府采購(gòu)法》或《招標(biāo)投標(biāo)法》應(yīng)當(dāng)受到行政處罰的違法行為記錄。